Tijdens de eerste 104 weken van ziekte is het wettelijke uitgangspunt dat een werknemer – waar mogelijk – in staat wordt gesteld zijn (eigen) aangepaste arbeid te verrichten. Dit is neergelegd in artikel 7:658a lid 2 BW. Als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zich bereid verklaart zijn bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, dan moet de werkgever dit in principe toestaan. Dit is alleen anders als een werkgever kan bewijzen dat dit gezien de omstandigheden redelijkerwijze niet van hem valt te vergen. Overigens mag daarbij van de werkgever – volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – verwacht worden dat hij voor deze gedeeltelijke werkhervatting in eigen functie maatregelen treft. Dat is het ‘spoorboekje’ van de Wet verbetering poortwachter.
Uitgangspunt re-integratie: werkhervatting in eigen (aangepaste) arbeid
De werkgever (uitzendbureau) in deze casus dacht buiten het spoorboekje van de Wet verbetering Poortwachter te kunnen gaan bij een zieke werknemer die zijn eigen werk als schoonmaker van treinen gedeeltelijk wilde hervatten. De werkgever wilde echter dat de werknemer in andere passende arbeid re-integreert en omdat de werknemer deze andere passende werkzaamheden weigert, heeft de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte stopgezet. Omdat de werknemer het hier niet mee eens is, vraagt hij een deskundigenoordeel aan, waarbij hij aan het UWV vraagt of hij in zijn eigen functie kan hervatten in het kader van zijn re-integratie. Het UWV stelt (overigens niet glashelder) in het deskundigenoordeel vast dat de eigen functie van werknemer als passend moet worden beschouwd. Omdat de werkgever bij zijn standpunt blijft, is de werknemer genoodzaakt in kort geding betaling van zijn loon te vorderen. De voorzieningenrechter moet aldus beoordelen of de loonstop terecht is toegepast door de werkgever.
Tenzij: niet in redelijkheid van de werkgever is te vergen
De voorzieningenrechter oordeelt (voorlopig) dat de werkgever geen omstandigheden heeft aangevoerd waarom de werknemer zijn eigen functie niet gedeeltelijk zou kunnen verrichten. Zowel het UWV als de bedrijfsarts zijn van mening dat de eigen functie van werknemer als passend moet worden beschouwd en dat de werknemer bereid is zijn eigen functie met inachtneming van de urenbeperking te verrichten.
De argumenten van de werkgever dat het schoonmaken van treinen niet in vier uur per dag gedaan kan worden, er geen begeleiding beschikbaar zou zijn op locatie (waardoor de ‘veiligheid’ niet te garanderen zou zijn) en geen mogelijkheid voor het nemen van voldoende pauzes is niet aannemelijk aldus de voorzieningenrechter. De werkgever wordt daarom in kort geding veroordeeld tot het doorbetalen van het loon van de werknemer vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging.
Conclusie
Het uitgangspunt bij de re-integratie van een zieke werknemer is - als gezegd - dat deze in zijn eigen (aangepaste) arbeid hervat. Acht de werkgever dat niet wenselijk, dan moet de werkgever kunnen onderbouwen waarom de eigen aangepaste arbeid niet kan worden verricht. Dat is een zware toets, zoals ook in het arrest van de Hoge Raad Goldsteen/Roeland (HR 13 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0448) is neergelegd:
“(…)Het gaat erom of in de omstandigheden van het geval redelijkerwijze van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt, waarbij het aan de werkgever is om omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen die de gevolgtrekking wettigen dat zulks niet het geval is. Onder omstandigheden kan van de werkgever worden gevergd dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer.(…)”
Kortom: werkgever volg het spoorboekje van de Wet verbetering poortwachter volgens het principe "comply, or explain".
